Quem casa depois dos 70 anos pode escolher o regime de bens?

O que diz o Código Civil

O art. 1.641, II, do Código Civil, na redação da Lei 12.344/2010, torna obrigatório o regime da separação de bens no casamento da pessoa maior de 70 anos.

O STJ estendeu a mesma regra à união estável contraída por pessoa com mais de 70 anos, comunicando-se os bens adquiridos durante a união quando comprovado o esforço comum (Súmula 655).

O que o STF decidiu no Tema 1.236

Em 1º de fevereiro de 2024, no julgamento do ARE 1.309.642, o Plenário fixou a tese de que, nos casamentos e uniões estáveis com pessoa maior de 70 anos, a separação obrigatória pode ser afastada por expressa manifestação de vontade das partes, mediante escritura pública.

O fundamento foi a proibição de discriminar por idade: uma pessoa capaz não pode ser impedida, só por ter mais de 70 anos, de decidir sobre o próprio patrimônio. A separação deixou de ser imposição e passou a ser o regime aplicado quando o casal não se manifesta.

Como fazer a escolha

A escritura é lavrada em cartório de notas. Estes são os pontos práticos.

• No casamento, o regime é definido em pacto antenupcial feito antes da celebração
• Na união estável, a escolha é feita por escritura pública que declara o regime
• O casal pode optar por comunhão parcial, comunhão universal ou outro regime previsto no Código Civil
• Sem escritura, aplica-se a separação obrigatória, ainda que a intenção do casal fosse outra
• Quem mantém a separação pode, por pacto, afastar também a comunicação dos bens adquiridos durante a união

Quem já é casado ou vive em união estável

Segundo o STF, a mudança de regime só tem impacto na divisão do patrimônio a partir dela, sem afetar o período anterior do relacionamento.

Quem já está casado sob a separação obrigatória pode mudar o regime com autorização judicial, e quem vive em união estável pode fazê-lo por escritura pública. Nos dois casos, a alteração produz efeitos patrimoniais apenas para o futuro. No casamento, o pedido segue o art. 1.639, § 2º, do Código Civil, que exige pedido motivado de ambos os cônjuges e ressalva os direitos de terceiros.

Súmula 377 e a prova do esforço comum

Enquanto vigorar a separação obrigatória, a Súmula 377 do STF prevê que se comunicam os bens adquiridos durante o casamento. Desde 2018, a Segunda Seção do STJ exige prova do esforço comum na aquisição (EREsp 1.623.858): não basta o bem ter sido comprado durante a união.

Cabe a quem pede a partilha demonstrar participação efetiva e relevante, ainda que não financeira. O STJ também admitiu que o casal afaste a Súmula 377 por pacto e mantenha os bens totalmente separados (REsp 1.922.347).

O reflexo na herança

Pelo art. 1.829, I, do Código Civil, o cônjuge casado na separação obrigatória não concorre com os descendentes na herança. Se o casal afastou essa separação por escritura, a concorrência passa a seguir as regras do regime escolhido.

Sem descendentes, o cônjuge concorre com os ascendentes e, na falta deles, herda sozinho, qualquer que seja o regime (arts. 1.829, II e III, e 1.838). O cônjuge também é herdeiro necessário (art. 1.845).